[2]《目前我国灵活就业规模达2亿人》，载中华人民共和国中央人民政府网站，http：//www.gov.cn/xinwen/2021—05/20/content_5609599.htm.[3]参见杨伟国、吴清军、张建国：《中国灵活用工发展报告（2021）》，社会科学文献出版社2021年版，第25页。
我们在研究行政复议委员会的组成问题时，重点是后者，也即实际审理案件时的行政复议委员会。（一）行政复议委员会的功能定位功能定位可以说是事关整个行政复议委员会制度设计走向的基础性问题。
哪些行政复议案件在行政复议委员会审议的基础上还需要行政复议机关首长批准或者经集体讨论后以行政复议机关名义作出行政复议决定。尽管《征求意见稿》第71条进一步规定：未采纳行政复议委员会咨询意见的，应当经行政复议机关负责人集体讨论通过，但从中不难看出，行政复议委员会的审理结论仍只是咨询意见而已。现行《行政复议法》第3条明确规定了复议机关与复议机构的职责及其相互关系。不解决行政纠纷，内部监督难以体现，权利救济也难以实现。其他案件则由行政复议委员会办公室审理。
江苏省新修订的《行政复议委员会议事规则》规定，行政复议案件符合下列情形之一的，可以提请案审会审议：一是涉及重大公共利益或者可能影响社会稳定的。在改革试点阶段，各地的实践也不尽一致。《刑法》第252条对侵犯通信自由罪规定为：隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利。
对用户交寄的信件，必要时邮政企业可以要求用户开拆，进行验视，但不得检查信件内容。[23]八二宪法通过前不到两周，1982年11月22日，邮电部发布《电信通信保密暂行规定》，第9条要求电信通信工作人员工作中接触到的通信内容，都必须保守秘密，第10条严禁电信通信工作人员窃听电话。[87]《邮政总局致局属各机关密通令》（1936年9月9日），载中国第二历史档案馆编：《中华民国史档案资料汇编（第5辑第1编文化）》，江苏古籍出版社1994年版，第176-178页。其次，否定说认为通话记录不是通信秘密的核心理据在于内容数据（content data）与元数据（metadata）或情境数据（context data）之两分。
首先，区分说在中国法上和现代技术条件下会遭遇困境。《中华民国临时约法》如此措辞实际是沿袭1911年12月颁行的《中华民国浙江省约法》第5条：人民得享有书信秘密之自由。
相反，恰因其对电话秘密的重要性有清醒认识，而在当时条件下又难以给侦听电话一个准确的规范定位，故选择宪法延迟（constitutional deferral），即决定不做决定（decide not to decide），把实质判断权交给未来的立法者，以降低宪法规范与现实龃龉的错误成本。[11]肯定观点见李晓秋：《可为与不可为：论即时通讯服务商的信息审查监管义务——兼评QQ相约自杀案》，载《学术论坛》2012年第5期。本文发掘八二宪法通信权条款之原旨，并非倡导一种画地为牢的保守立场，而能提供一套容纳宪法变迁的解释方案，亦不仅是宪法史的钩沉索隐，而是具有宪法教义学的现实价值，可解决长期困扰学界的诸多难题。[20]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第265页。
[98]同前注[68]，全国人大常委会法工委书，第129-130页。[35]这正是为什么欧洲人权法院在大量案例中判定职场、商业交流受《欧洲人权公约》第8条规定的通信受尊重权（respect for ones correspondence）保护。二是现代意义上的使用特定的手段和方式，在信息需求者之间实现非面对面的信息交流的活动。[47]此观点后得到汪馥炎赞同：‘秘密之自由五字，联贯成词，殊有语病。
1955年《无线电器材管理条例》第4条曾规定：无线电发射机、收报机、收发话报机、收报收音两用机的持有和使用，只限于国家电信、广播机构……机关、团体、企业、专科以上学校确因业务需要，经按级报请省（市）级以上人民政府批准，并经当地公安机关登记单纯装置的收报设备。[92]1979年《人民法院组织法》第3条规定人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件。
[56]同前注[1]，杜强强文。综观近现代中国历部宪法和各国宪法的通信权条款，如此细密的加重法律保留规定独此一家。
[40]2009年版《辞海》则明确区分两种含义的通信：一是传统意义上的互通音信，特指用书信互通消息，也包括通报消息。此外，任何单位、个人一律严禁持有、使用。检查指意在发现违法通信的秘密查验。第二，关于收寄验视制度。1982年10月4日，八二宪法通过前两个月，彭真曾严肃指出：党内一律不准搞侦听、搞技术侦查。如果只用通常党内、人民内部处理问题的那一套办法，就对付不了它。
1997年公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条明确：任何单位和个人不得利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。其二，网络通信领域，元数据与内容数据通常无法区分。
这种活动的进行时和完成时状态均受宪法通信权保护。[34]同前注[1]，李忠夏文。
但党内不搞侦听和秘密侦察手段（哪怕是经审批的）如何协调？彭真曾提过一条内外有别的标准：政法战线总是要跟那些敌对势力、黑暗势力打交道。[64]美国法也有类似实践。
而一旦监听，就必然误伤无辜的党员和人民。[15]但这难以成立，因为且不论1954年的中国还未完全实施计划经济，即便是计划经济下，也不光电信由国家垄断，书信所依托的邮政系统同样如此，照此逻辑通信自由亦无从谈起。但八二宪法对此做了一个清醒、坚定的决断：即使有人利用通信违法，只要达不到危害国家安全或犯罪的程度，就不能启动检查。[87]1939年国民党密订《防制异党活动办法》更是明确要求各地新闻邮电检查所对内容反动及违反抗战建国纲领之各种宣传刊物应随时察禁。
[93]有人可能提出劳改机关不具有这两种职能。因此，内容标准不能作为划定宪法通信权边界的尺度，信件以外的邮件和职场/商务交流均应视为宪法上的通信。
有些必须用另外的一套……你要侦查一个反革命对象，难道也事事跟他开诚布公商议，跟他同心同德吗……对内就不能这样了，决不能把对付敌对势力、黑暗势力那一套用在党内，用在人民内部。首先，正是为了避免重蹈历史覆辙，八二宪法第40条第二句专门针对检查而非其他干预方式做出加重法律保留。
第三，发布和发送常常难以区分，面临上文述及的薛定谔的猫困境。1982年3月11日，荣毅仁指出：既要保护公民的通信秘密，也要防止有人利用通信进行违法活动。
[104]例如公权机关干扰通信渠道（断网、断话）或秘密监控通信渠道，应优先适用通信权保护，因为干预主要目的在于侵扰通信，而非压制言论，尽管这确会产生压制言论的后果。[85]《国民党中央决定在全国重要都市实行邮件检查的有关文件（1929年8-9月）》，载《中华民国史档案资料汇编》（第五辑），江苏古籍出版社1999年版，第160页。[59]三是区分说，根据存储地点区分两种情形，存储在通信服务商处的通话记录属于通信秘密，而存储在当事人设备上的通话记录因当事人可以掌控，不是通信秘密，应受隐私权或个人信息自决权保护。[68]全国人大常委会法工委编：《法律询问答复（2000-2005）》，中国民主法制出版社2006年版，第129-130页。
其次，五四宪法也不承认公民的电台自由，因为直至九十年代，公民个人使用电台方从彻底禁止变为有限许可。但二者并不因此完全重合，而是有两点显著区别：其一，线下语境中，通信权主要保护书信和邮递，而言论、出版自由权保护一切形式的面对面或非面对面的表达，例如在广场发言或出版书籍受言论、出版自由权而非通信权保护。
[24]彭真：《在中央政法委员会扩大会议上的讲话要点（1982年10月4日）》，载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第303页。1979年《刑事诉讼法》第34条规定：人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关的国家机关、企业、事业单位、人民公社、人民团体和公民收集、调取证据。
[53]同前注[20]，蔡定剑书，第233-235页。[63]在2017年发布的《隐私与电子通信条例》（Regulation on Privacy and Electronic Communications）草案中，欧盟更是明文将通话号码、浏览网址、通信地点、通信时间以及时长等元数据列为通信权保护对象。
相关文章
发表评论
评论列表